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钱晨成律师 钱晨成律师于2011年9月(在校期间)通过司法考试,2012年6月毕业后分别在法院、律所从事法律工作。目前就职于浙江杭天信律师事务所,为律所合伙人律师,曾任职本所婚姻家庭业务部副主任、民商事业务部副主任。就职律... 详细>>

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律师姓名:钱晨成律师

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论职务犯罪与预防

内容提要

近二十年来,我国的社会主义现代化建设和改革开放事业取的了巨大的成就,各项事业都取得了长足的发展,可谓是硕果累累;然而,伴随着巨大的辉煌,腐败现象的黑影也在不断地扩展,逐渐向各领域、各行业渗透,特别是职务犯罪呈蔓延之势,特别是近几年,由于社会经济的高速发展,有些人的人生观和价值观也随之发生了重大的变化,价值取向也发生了变化,权力至上,金钱至上的思想严重,争权夺利、以权谋私的行为时有发生,这也引起了党中央和社会各界的关注。单纯地对职务犯罪进行打击不能从根本上解决问题,为了能从源头上堵塞漏洞,杜绝职务犯罪的发生,开展职务犯罪预防工作也就成了研究的重要课题。

从近几年的工作实践看,我们的学术界和专门机关在预防犯罪方面作了许多有益的探索,并且取得了一定的成效。但是现实中由于职务犯罪的多样性,仍然存在着一些需要澄清的认识和亟待解决的问题,这就要求我们对职务犯罪有一个全面的认识,更深层地研究职务犯罪的特点,只有在全面把握职务犯罪的概念和特征的基础上才能更好地预防职务犯罪,这样才不至于误入歧途。本文既围绕职务犯罪的特点及职务犯罪的原因等方面浅谈自己的看法,同时也对如何预防职务犯罪提出了自己的建议,希望与广大有识之士在探索预防职务犯罪方面共同努力。

近二十年来,我国的社会主义现代化建设和改革开放事业取得了巨大的成就,然而,伴随着巨大的辉煌,腐败现象的黑影也在不断扩展,特别是职务犯罪呈蔓延之势,已引起党中央及社会各界关注。对于职务犯罪的预防也随之成为了研究的重要课题,从近几年的工作实践看,在预防职务犯罪方面作了许多有益探索,取得了一定的成效。但现实中仍然存在着一些需要澄清的认识和亟待解决的问题。要搞好预防职务犯罪,必须职务犯罪有充分的认识。

一、职务犯罪的概念和基本特征

关于职务犯罪的研究,是一个世界性课题。对职务犯罪的概念,世界各国都有自己的称谓与说法。如泰国,把职务犯罪称为渎职罪,并把它分为“行政渎职罪和司法渎职罪”两大类;罗马尼亚,把职务犯罪称为“职务上的犯罪”或“与职务有关的犯罪”等。除此,各国对职务犯罪的类罪、个罪的称谓上,更是五花八门。

我国法学界,对职务犯罪的解释也是多种多样的。主要有以下几种观点:①所谓职务犯罪“是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利,或滥用职权、不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能,并依照刑罚应当受到刑罚处罚的行为”②“所谓职务犯罪,又称职务上的犯罪的是指具备一定职务身份的人故意或者过失地实施与其职务之间有必然联系的、触犯刑律应受刑罚处罚的各种行为的总称”;③“所谓职务犯罪,是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动,或者对工作严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,破坏国家对职务行为的管理职能,依照刑法应受到刑法处罚的犯罪行为的总称”;④所谓职务犯罪“是指国家工作人员利用职务上的便利进行非法活动,或者玩忽职守,从而侵害国家机关管理秩序的正常活动,致使国家和人民利益遭受重大损失的行为”;⑤“国家工作人员职务犯罪,在刑法学上又称渎职罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利条件或由于职务上的疏忽,而侵害国家机关的正常活动,致使国家和人民利益遭受大损失的犯罪”;⑥“职务犯罪,行指国家工作人员和依法从事公务的人员,利用职务上的便利,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务活动管理职能,致使国家和人民的利益遭受重大损失,依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为”等。最简洁的说法是:“职务犯罪是指行为人的犯罪行为与其职务相关各种犯罪。”

我国对职务犯罪的认识与惩处,具有久远的历史。早在上古时期就有惩治官吏的职务犯罪立法。可以说,有阶级、有国家就有惩治职务犯罪的法律现象存在。战国时期韩非子主张“明主治吏不治民”;唐律把职务犯罪称为“公罪”。以后的各个朝代,为了维护自己的统治地位,对职务犯罪的立法与惩罚,更加系统化、严厉化。

综上,目前在中外职务犯罪的概念的研究中,虽然称谓不同、解释名异,但已经有了许多共识。①职务犯罪的主体是指国家任命与委托从事公务的人员,虽然,各国有范围大小之分,但以从事国家管理、行政事务、司法活动等的有关工作人员为主体问题上,其本是一致的。②其行为的界定上,必须是与行为人职务有密切的、不可分割的联系。就是说与职务无关的行为,即是违法,不能构成职务犯罪。只能是什么行为,触犯什么法律,就定什么罪。③其行为方式可以是作为,也可以不作为或不正确作为,如滥用职权、逾越职权,以权谋权等行为。职务犯罪的基本特征

1、职务犯罪的主体标志,离不开“职务”二字。如前所述,我国目前职务犯罪的主体主要界定在从事公务的国家工作人员的范围之内。新刑法有的职务犯罪还限定在国家机关工作人员之内。这一界定的法律意义在于:标志着职务犯罪与非职务犯罪界限的明确划分;标志着与国家工作人员以外,职务身份主体上的区别;给打击与预防职务犯罪提供了准确、鲜明的法律依据。

如何把握职务犯罪的主体特征,是当前法学理论界与司法实践中必须认真对待的问题,也是研究职务犯罪预防的一个理论前提。这里不仅涉及对职务犯罪概念本身的理解,而且涉及职务犯罪与职务活动的关系的理解与国家职能运行的规律的把握;不仅涉及对职务犯罪的惩处,也包括了对职务素质要求、干部队伍的建设问题。特别是,我国处于社会的重大变革时期,各级、各类职务设置、权力制衡上更加需要。从司法实践中看,进入社会主义市场经济以来,职务的价值取向看涨。职务的权、钱、利含量大增。更让人们不能容忍的是,职务活动与捞权、捞钱、挣利联系在一起,形成了政治与权力上的腐败。因此,我们研究预防职务犯罪的指向是,必须从监督与制控国家工作人员的职务活动和职务行为入手。

2、犯罪的行为标志,主要体现在两个方面。一是犯罪与职务的关联性,二是犯罪行为方式的多重性。

职务犯罪行为的基本特征,其犯罪行为必须是与职务相联系。而且,法律规定这种联系还应有必然的、并具有因果关系。否则,既是执行职务期间实施的犯罪行为,也不能构成职务犯罪。从理论上说,职务行为具有权力与义务相统一的性质。没有权力的义务,不是职务行为;不尽义务去占有权力、使用权利,造成职务行为失衡,就构成了职务上的违法与犯罪。从立法上说,职务犯罪是一种身份犯。所谓身份犯是指,我国刑法所规定的,对定罪量刑具有影响的,一定的个人要素、地位和状态。不具有法律规定特殊身份,不能成为职务犯罪的主体。

行为方式的多重性,是职务犯罪又一个基本特征。从目前法理上讲有三种行为方式,即利用职务、滥用职务、不履行或不正确履行职务。利用职务,是指国家工作人员利用职务上的便利故意犯罪,如贪污、受贿、挪用公款、刑讯逼供、报复陷害等;滥用职务是指,行为人把人民赋予的职责与权利,当作私利,胡作非为,滥用权力,亵渎只能的行为不履行或不正确履行职务,是指应当预见到可能会发生危害社会、危害人民利益的严重结果,玩忽职守,造成国家和人民生命财产的重大损失。这不仅是职务犯罪的重要标志之一,也是区别非职务性其它犯罪的重要依据。因为,其它非职务性的任何犯罪行为,都不存在利用、滥用与不用职务的问题。

二、职务犯罪的特点

从实践来看,职务犯罪的特点是:

1、在行为的严重性上,大案要案急剧增多。过去贪污受贿数万元可算是大案,而现在犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现。[page]

2、在行为的主体上,领导干部利用职务之便卷入腐败活动的人数有上升趋势。虽然所涉及人员的绝对数量不大,但由于卷入者位高权重,所造成的破坏性后果极为惊人。陈希同、王宝森、褚时健、成克杰、胡长清案件就是典型。

③有组织的团伙作案日益增加。近年来出现大量窝案和串案,一些腐败分发在权力部门内结成有领导、有分工的违法犯罪团体,有组织地滥用权力。湛江走私本、厦门走私案令人触目惊心。

④在腐败现象发生的领域方面,职务犯罪广为蔓延。腐败不使在经济管理和资源分配部门大量发生,而且在文化、科技、教育、司法等传统上认为是“清水衙门”的部门也出现。如金融机构的公职人员利用特权之便,贪污、挪用资金案件的频频发生。

⑤企业中的腐败现象日益严重。我国拥有庞大的国有企业群,用于国有企业管理体制存在着深刻弊端,发生在国有企业中的贪污腐败事件近年来呈上升趋势,并且已构成了当前腐败现象的多发区和高发区,近年来,企业中发生的领导利用职权贪污受贿、挥霍浪费、挪用公款等现象日益突出,部分国有企业陷入亏损的原因之一,就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和恣意浪费而造成的。

⑥权力的廉洁度普遍下降。在任何社会,对腐败行为的判断都有一定的量和质的标准。这些标准构成了追究违法违纪责任的起点。但我循知道,公职人员行为规范的底线往往高于这一基点。于是在权力的廉洁状态和腐败状态之间,形成了一种未达到追究违法责任的地步但权力本身并不干净的空间,这种状态被称为“准腐败”。“准腐败”的大量发生使权力的廉洁度普遍下降,而其严重性是它构成了职务犯罪等腐败现象群发的丰厚土壤。

三、职务犯罪的原因

职务犯罪现象如此严重,其产生和发展的原因是多方面的,有微观层次上个人素质方面的,也有宏观层次上制度结构方面的,而究其根本原因则应该是权力的失控。

公共权力是根据公共意识组织、协调和控制社会公共生活的力量,它是基于人类共同生活的需要而产成的。自国家文生以来,公共权力主要表现为国家的政治权力。历史实践表明,无论是少数人还是多数人统治的国家,都无法做到统治走全体直接行使各种具体的国家职能权力,而只能经授权程序用部分人代为行使。从理论上说,任何授权关系都存在着权力被代行者非合理使用的风险,这是权力政治学的普通常识。当具体的公共权力偏离了法律规范的轨道,被用来服务于个人或小集体的意志和利益时,权力通常就处于同授权人整体的意志和利益相冲突的状态。这时,权力蜕变为个别人实现私欲的手段,成为被滥用的力量。

在社会主义的中高,公共权人即人民的权力,人民的权力主要是由公职人员代行的。这种授权关会不会由于社会制度的先进而自动免除了被代行者滥用的可能性?现在我循已经可以明确地确认,先进社会主义制度条件下的公共权力同样存在被其代行者滥用的风险。实行改革开放以来,我中的反腐败斗争一直在进行,但是腐败蔓延之势并没有得到根本遏制,其主要原因就是单纯地打击和处罚并不能从根本上解决权力滥用的问题。既然授权关系是必须的,那么为了防止权力的滥用,就应当对权力的代行者从制度上施以有力的约束和监督。权力腐败的泛滥说明现行的权力体制对授权后权力过程的控制力和约束力运不足,使得用权人有较大的个人随意行为的空间。而权力失控后,加之经济和社会的诱因,必然发生滥用情形,正所谓“绝对的权力绝对腐败”。

(一)从政治层面来看,我国政治生活和公共管理中所发生的权力失控现象,主要由于现行政治体制中权力配置上存在一些弊端,概而析之,其原因表现在如下几方面:

首先,权力过于集中。权力过分集中是我国党政领导体制中传统的弊端。早在改革开放之初,邓小平同志就指出党和国家领导制度中的主要弊端之一是权力过分集中,过分集中往往把党的领带变为个人领导。“必然造成官僚主义,必然要犯各种错误”“不少地方和单位,都有家长似的人物,他们的权力受限制,别人都要惟命是从,甚至形成对他们的人身依附关系”。有些人自恃大权在握,专横跋扈,违法乱纪,贪污受贿,最终滑入腐败的深坑固然,腐败分子的堕落有其个人品质的原因,但是他们的腐败活动既然发生于体制内,这就要求我循必须认真检讨制度环境存在的内在疏漏。无疑,正是过分集权的体制为某些掌权的人提供了自由用公的可能。过大的权力膨胀了他循的个人意志。而且,权力过分集中还使得纠正权力过错的代价大大提高。在实践中,很多腐败活动在其初期已初群众发现和举报,但集权体制为其提供了排队障碍的力量,直至违法行为不可收拾,对国家和人民造成极大损害,才受到制止和追究。[page]

其次,权力过程中缺乏有力的制约监督。权力现象的一个客观规律是,没有制约的权力容易被滥用。在失控和约束不力的情况下,个人意志常常会由于没有压力和牵制而轻易地进入权力过程,从而使用权人形成不谨慎甚至是随意的精神状态。由于缺乏制约机制作保障,权力行为的规范也往往流于形式,丧失应有的权威和严肃性,得不到真正贯彻。江泽民同志说,权力被滥用而又得不到制止,往往就会出现大问题。我国腐败现象发生的现实直接的证明了这一点。虽然在党政体制中有专职地监督各级权力的机构,但监督权和被监督权之间明显失衡,使得监督机构职能作用受到限制。权力运作的规律表明,权力越大、越关键,就越是应当予以规范和约束。而现实权力体制中的情况考是相反,权力地位越高,受到的制约和监督却越弱。正因为制约监督不力,才使得某些人有恃无恐,肆意妄为。

第三,权利对权力的监控力不足。在国家的政治生活中,人们的参与手段主要是两种,公职人员依靠公共权力,而公共大众主要运用宪法所规定的权利。在具体生活中,公共权力是为实现公民的权利而服务。为了保证权力行使用权的合理正当,通常必须建立和完善权利对权力的监控控制制度,防止权力践踏和侵犯人民的权利和利益。权利对权力的监控是现代权力制约体系的重要组成部分。在我国,这样的制度尚未健全。权利对权力的制约缺乏有效的实现手段,公民权利行为组织性差,刮保障也不够。在公职人员选拔、业绩评估和考察、权力违法的遏制以及权力违法乱纪的实际压力还远远不够,群众对贪官的抨击常常很难转化为组织制度的抨击,从而使得某些握权力的人无所顾忌。甚至出现已怨声载道的官员仍然提拔重用的现象。这表明,权力的运用离开了人民群众本活动的监控,也必然出现滥用的后果。

(二)从权力的实施一看,公共权力过程中的腐败活动对一个国家的政治、经济和精神文化的发展具有致命性的危害。这一过程导致职务犯罪的原因,表现为以下几方面:

首先,在政治上,权力腐败破坏国家的政治和法制的统一,引发和激化社会矛盾,破坏政治稳定。现代化建设的过程是一个国家实现政治整合的进程,它要求有统一的法制实践和程定的政治局面。而官员的腐败行为使统一的权力体系陷入了被各种私欲分割隔离的境地,导致法制权威的极度削弱。近年来行政权和司法权的职能活动中普遍存在的地方保护主义就是一种典型表现。各种滥用权力的行为侵犯着公民的合法权装,刺激社会矛盾和冲突的爆发。许多发展中国家的政治动荡直接导因于权力的严重腐败。我国过去政治局势的波动也有类似教训。

其次,在经济上,权力腐败制造分配不公,刺激不正当竞争,催发经济利益的恶性冲突。腐败分子以权创收,以权获利,直接破坏了按劳分配的等价交换的原则。而当权力一旦成为交换或掠夺的手段,成为侵犯市场法则都能带来丰厚利润的特殊商品;公平竞争的市场秩序必然遭到破坏,最终必然造成经济局面的混乱以及整个社会健康的经济机体的毁损。

第三,在精神文化方面,权力腐败步长腐朽没落思想,瓦解了民群众对现代化事业的信心,滋生对执政党的政府的离心离德倾向。我国社会近年来泛滥的极端个人,义和拜金主义思潮,同腐败浊流的推波助澜有直接关系。

四、职务犯罪的预防

职务犯罪等腐败现象已经侵蚀着社会结构的每一环节,已经泛及社会的各个领域。我们党和国家一贯清楚地认识到腐败的严重危害性,一贯重视与腐败斗争。党的十五大报告指出,反腐败“教育是基础,法制是保证,监督是关键”。检察机关应加强宣传教育,推行法制,实施监督,这也是宪法和法律赋予的神圣职责。履行法定的检察职责是检察机关开展预防职务犯罪工作的核心。

但是,反思我国历次的反腐败斗争,虽然功不可没,但也存在不少问题。针对目前现实,深感检察机关开展预防职务犯罪工作任重而艰难,似乎是被动的预防,以我个人看来,预防职务犯罪是一项全方位的系统工程,主要应该从以下几方面入手。

(一)强化权力制。这是根本,因为腐败的根源在权力失控,这是制度、机制的问题,我们道德应着眼于此。

在现代化进程中发生的问题应当通过推动现代化的全工建设予以克服,通过深化政治体制改革和经济体制改革为清除腐败、实现、立法政治打下坚实的基础。

首先,在战略上大力推进中国的政治现代化进程。中外历史的实践表明,现代化建设是一个国家经济、政治、社会、文化的全面发展的过程。我高现代化建设的目标是实现国家的富强、民主、文明,这是一个全方位的目标。它告诉我们,以经济建设为中心决不等于经济现代化的价值压倒一切。如果政治现代化如政治民主、政治效率、权力结构科学化等没有相应的发展,经济增长创造的财富就很可能成为腐败分子饱食的美餐或被其挥霍浪费。近十九年来围绕提高经济活动的效率进行了以放权为主的权力体制的改革,但传统权力结构却没有相应调整,权力只是在集权结构中大量下移,由上级的集形成众多的大大小小缺乏制约和规范的小集体、小单位甚至是个人集权。以国有资产为例,一方面在不断增值,另一方面却因企业单位中管理、经营权力滥用而大量流失,进入小集体和个人私囊。严峻地现实提醒我循,必须坚持经济和政治局调发展的指导思想,在经济现代化的同时加速政治现代化的进程。如本政治发展不能及时顺应经济发展的要求,浙后的时期过长或距离太大,必然为腐败提供泛滥的空间。所以必须依照经济发展的要求切实改革权力结构的种种弊端。这一点应当是反腐败斗争重要战略性指导思想。

其次,完善权力体制,强化制约监督。腐败表现为权力的滥用,因此应当在权力体制和结构的改革上寻求对策,改善权力运作的体制环境和相关环境。针对传统体制中过分集权、缺乏制约功能的弊端,主要应做到:①权力体制的调整和改革应在民主和科学的原则下进行。实践证明,民主政治的发展同权力腐败的发生,通常呈反比关系。尽管民主政治做不到完全根除腐败,但确实可以起到减少腐败发生和控制腐败规模的作用。权力体制的科学化是指权力的配置和结构设计要遵循权力活动的客观规律。②改革过分集权的弊端。③建立系统严密的权力监督机制。

第三,强化对权力的社会监督充分发挥舆论对权力的监督作用。社会监督是指公民、企事业、社团和其他社会组织依法定权利对公共管理权力进监控和督促。它是权力监督和制约系统的重要组成部分,行社会对国家行为的规范和约束力量。权力腐败损害着社会公共利益,那么,动员各种社会力量保卫自身的合法权益,维护正常管理秩序,必然构成对违法犯罪的有力抵制。

(二)以法治腐,把反腐败斗争纳入法制化的轨道。面对性质恶劣危害极大的腐败现象,加大惩治力度不失为一种有效做法。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这是党的十一届三中全会上提出来的社会主义法制基法原则,这也应该是以法治腐,把反腐败斗争纳入法制化轨道的基本要求,具体来说,反腐败斗争法制化应包括:有与市场经济体制相适应的、完善的廉政法律体系,如反贪污的立法;有与社会主义政治制度相适应的、强有力的反腐倡廉的监督机制,如监督法的出台;有政治上坚定、业务上强、装备良好、反应迅捷的执法队伍;有领导重视、群众支持、社会形成廉洁意识的执法环境。而其中,主要应该作好三方面的工作:①继续完善反腐败和廉政立法,一要抓紧制定从宏观强化反腐败、廉政建设地位的法律,使“两手抓、两手都要硬”的方针取得法律上的保证;二要抓紧制定规范市场经济行为的法律;三要抓紧制定对违法违纪和犯罪的国家机关工作人员进行严惩的法律,形成具有中国特色的预防职务犯罪的工作机制。③发挥检察机关预防职务犯罪的职能。作为司法机关之一的检察院是查办国家机关工作人员职务犯罪的主体,在依(三)加强政治思想教育工作。反腐斗争光有外在的约束机制还不够,还必须从干部自身的素质里育入手,我国宪法规定,国家通过思想教育、道德教育、文化、纪律和法制等各个领域的教育,加强社会主义精神文明建设。精神文明建设是我国现代化建设的根本方针之一。邓小平同志说:“要教育全党民志发扬大公无私,服从大局、艰苦奋斗、廉洁奉公的精神,坚持共产主义思想和共产主义道德。“我们要加强对干警的各面的教育,使他们自己充分意识到腐败的严重危害,并坚决制止此类现象在自己身上和身边发生。在进行教育的同时,也要注意有效的教育方法的运用,可以开展学习讨论,进行法制观念教育,开展批评与自我批评,增强党性、建章立制,纠正错误问题等。[page]

综上所述,职务犯罪是一个严重的论会问题,通过对其产生的原因及其特点的分析,我们可以看出,加强预防职务犯罪工作,是一项长期而艰巨的任务。在工作中,必须贯彻党中央关于反腐败领导体制和工作机制的要求,坚持党委统一领带,党政齐抓共管,纪委组织协调,部门各负其责,依靠群众支持,和参与,动员会社会力量,发挥预防工作的整体效能。检察机关,在开展预防职务犯罪工作中,必须立足于履行检察职能,紧紧围绕检察职权,不能超越检察职权搞预防,坚持在党的领导下与有关部门配合和系统预防、部门预防与社会预防相结合,防止在工作中脱离检察机关在国家政治结构中的分工和定位,更不能“种了别人之田,忘了自己的地”,只要我们运用正确有效的手段,经过几代人共同努力,敢于坚持不懈地同腐败问题作长期而坚决的斗争,才能有效遏制减少职务犯罪,才能一更好地服从和服务于经济建设这个大局。

参考文献

>※《检察与审判》检察版2002年第十期

>※《新华文摘》1998年第三期

>※《天津社会科学》1998年第五期

>※《邓小平文选》

>※《人民检察》1999年第八期

>※《检察日报》2004年489期廉政周刊预防版



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